至于著作财产权,则得为让与或授权他人使用,除著作权法另有规定外,存续于著作人之生存期间及其死后50年(著作权法第30条)。
法语Etat de droit),但意蕴大致相当。中国的法治道路应当从中国的现实需要出发,不能也不应全面照搬西方。
[44]李林:《法治的理念、制度和运作》,载《法律科学》,1996(4)。人类总是渴望生活在一种有序的、稳定的环境之中。 进入 王利明 的专栏 进入专题: 法治 司法公正 依法行政 社会治理 。从历史发展的惯性规律来讲,这种社会治理模式中有不少可援用的经验。[33]郑戈:《走出上访怪圈》,载《新世纪》,2011(29)。
[27]郭为桂:《群众路线与现代中国的国家建构——纪念中国共产党成立九十周年》,载《东南学术》,2011(4)。三是法律应当保持内在的一致性,立法者应当不断通过修改、补充等方法来使法律符合社会的需求与时代的发展。一个必要的改进方向,就是正视法官作为社会人和经济人的本质,通过合理的制度设计引导法官将自利行为与司法公正融为一体,将制度规范内化为法官的自主行为,从而最终实现制度与行动者的协调统一。
比如对于二审法院撤销原判、发回重审的条件,《刑事诉讼法》第189条规定为原判决事实不清楚或者证据不足,但是没有进一步明确具体的标准、程序和次数,而是留给二审法院自行裁量。但是因为权力和权利的立场差异,在程序的精细度、公开性、参与性和对抗性等问题上,法官和当事人的利益诉求可能存在冲突。为使审判工作更加惬意和舒适,法官还会尽量依赖办公室阅卷的方式进行审理,减少和当事人、旁听群众或媒体直接面对的机会,避免受到严格的诉讼程序和庭审仪态的过多限制。而在制度层面,立法者预留的巨大裁量空间,以及诉讼程序刚性的缺失,则为这种自利行为提供了方便;那些机械移植过来的域外规则,也因其天然的弱操作性而成为法官习惯性突破立法的借口和挡箭牌。
毕竟对于社会公众和诉讼当事人而言,其知识储备中一般只有公开的上层立法,一旦在现实的司法审判中遭遇幕后管理规定的扭曲,他们更容易丧失对整个规则体系的信任。(注:关于权力经济与权利经济之间的关系,可参见左卫民:《刑事诉讼的经济分析》,《法学研究》2005年第4期。
不过笔者认为,至少就现阶段而言,舆论监督的问题主要不在于过头了,而在于不足。正是因此,审判制度的设计中必须确立严格的回避原则,禁止与案件存在利害关系的法官参与案件审理。正是从这个意义出发,对于个案的处理方式和判决结果的准确预测和解释,往往无法回避法官所处的特定的社会网络,尤其是在独立审判机制尚有待完善的背景下。(二)防范并遏制法官滥用权力一个必须承认的现实是,当前法官的职业操守尚不能从体制层面得到充分保证,因此应当避免过度信任法官的道德自觉,尽量争取从技术层面形成对法官行为的有效约束。
但是因为个案的复杂性和特殊性,以及司法价值的多元性和难以测度性,简单的考核指标往往不能准确反应司法的应然逻辑,有时反而会误导法官行为,诱使法官扭曲正常的法律程序以迎合考核的需求。至于法官的工资福利等物质性收益,虽然表面看来依赖于审判工作,但归根结底需要由外围的体制性安排予以解决。8年之后,选择这一评价的受访者大幅降低,但是认为法官诚实可信/正直无私的受访者却仅占19.4%。[2]与此同理,如果一项制度设计希望规范人们的行为,最好的办法就是把人们视为坏人,一开始就设想出各种可能的道德风险行为,进而设定明确的行为边界。
比如每到国际禁毒日前后,贩毒案件的量刑一般都会明显偏重;而每当春节临近,法院则会集中精力审理并执行民工讨薪案件。其中一方面是制度的问题,表现为制度设计过程中缺乏对法官角色的合理预期,过于简单地将法官定位于好人或小人,从而导致相应的上层立法和司法管理与现实的法官行为逻辑相冲突,不仅给法官留下滥用权力的空间,还从制度上诱使甚至鼓励法官突破诉讼规则。
立法者普遍假定法官都会严格依照法律的规定或者法律的精神判案,对于法官可能出现的道德风险行为明显地准备不足,因此实际上留给法官广泛的权力滥用空间。)另一种做法是将审判程序流水线化,利用信息管理软件加以控制,法官只能严格依照系统设定的程序和时限行事,否则将被视为违规,或者至少需要特别审批。
实际上,作为司法程序的主导者,不管我们承认与否,法官作为人的主体性,都会必然影响司法的现实运行。注释:[1]Roscoe Pound.The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence III[J].Harv.Law.Review,1912,(25).[2]Oliver Holmes.The Path of the Law[J].Harv.Law.Review,1897,(10).[3]黄维智.业务考评制度与刑事法治[J].社会科学研究,2006,(2).[4]李浩.论民事审判中的调审分离[J].法律科学,1996,(4).[5]兰荣杰.制度设计与制度实践之间——刑事当庭宣判制度实证研究[J].中国刑事法杂志,2008,(3).[6]王永杰.程序异化的法社会学考察论纲——以刑事冤案和刑事司法程序为视角(上)[J].政治与法律,2007,(11).[7]Richard Posner.How Judges Think[M].Cambridge:Harvard University Press,2008.[8]万毅.历史与现实中交困的案件请示制度[J].法学,2005,(2).[9][美]麦克雷戈.企业的人性面[M].韩卉译.北京:中国人民大学出版社,2008.[10][美]布莱克.社会学视野中的司法[M].郭星华等译.北京:法律出版社,2002.[11][美]霍贝尔.原始人的法[M].严存生等译.贵阳:贵州人民出版社,1992.[12]陈虎.程序性制裁之局限性——以违法证据排除规则为例的分析[J].当代法学,2010,(2).[13]陈瑞华.程序性制裁理论研究[J].中外法学,2003,(4).[14]陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步研究[J].中国法学,2007,(6).[15]卓泽渊.法治泛论[M].北京:法律出版社,2001. 出处:《法制与社会发展》2011年第5期 进入专题: 法官 程序失灵 理想主义 功利主义 。(注:根据韦伯的定义,官僚组织主要有专门化、等级制、规则化、非人格化、技术化等特征。公正和效率是法官和当事人一致追求的目标,因此至少在通常意义上,法官的利己行为同时也能促进当事人的程序利益。鉴于对法官权力的体制性约束尚待完善,这种功利化的行政管束手段还有存在的现实价值,但是必须对具体的考核指标进行细致审查,适当减少甚至废除机械性的量化指标,尤其要慎用直接与金钱或晋升挂钩的形式性指标,或者至少要与实质性评估配合使用。这种功利性管理主要表现为以下三个方面:一是偏离法官独立的改革趋势,强调对一线法官收权。
不少案件中,甚至连判决书都已经提前制作并履行完毕审批和签发手续,然后才走过场式地开庭审判。关键词: 程序失灵/理想主义/功利主义/社会人/经济人 罗斯科·庞德曾说:法律的生命在于其实施。
)二要充分考虑法官滥用权力的可能性,明确设定当事人利益和法官利益的边界,尽量以权利制约权力。(注:比如并非所有改判案件都是错案,有些纯粹属于认识差异问题。
这算是一门职场生存哲学。然而这样一种叠床架屋的监控模式,不仅一再架空法定的合议庭独立机制,也使当庭宣判、证人出庭等改革措施的实效性大打折扣甚至流于形式。
第二层网络是由上下级法官以及检察官、警察等组成的地方性司法共同体,(注:笔者没有使用流行的法律职业共同体一词,而是以司法共同体代之。按照波斯纳的说法,法官追求的个人利益无非是一些基本的善品,比如财物、权力、名誉、尊重、自尊和悠闲等,以及通过干好工作获得心灵上的满足。最后一项属于成长性需求,并非人人都有。这样一来,即便出现真正的坏人,法律也可从容应对。
这种运动式的政策性调控的目的在于提高司法审判的社会效果,提升法院的政治形象,但是不免造成对司法平等原则的侵蚀,而且也必然弱化法院及法官的独立性。相比前两个网络,法官的生活世界主要受到亲情、友情、互惠等关系的支配,具有人格化、随意性、隐形化等特点,而且平时和法官的审判行为很少交集,可是一旦介入诉讼过程,则很容易直接影响法官的判断,改变案件的程序或结果。
最近的司法解释则是两高三部共同颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。[1]考察最近十余年的司法运作可以发现,不管是三大诉讼法还是相关司法解释,以及各级法院推出的地方性改革措施,都在审判实践中遭遇广泛的规避、架空、扭曲乃至赤裸裸的违反。
原因在于,法律职业共同体中的律师、学者等,并不属于本文意义上的影响法官行为的社会网络的成员。以基层管理中的案件审批制度为例,其本意可能在于限制法官滥用权力,但却必然与上层立法中的合议庭独立原则相抵触,同时也与理论上公认的直接言词原则和不间断审理原则相背离。
首先,正如前文所述,行政化的法院管理使得中国式好法官的标准往往体现为一系列数字化的考核指标,比如结案率、上诉率、改判率和执行率等。具体到诉讼规则的制定过程中,不仅要对当事人、证人等诉讼参与者的行为作出预期,更要准确把握司法官员——尤其处于核心地位的法官——的行为模式。参见[美]马斯洛:《人类动机的理论》,许金声等译,中国人民大学出版社2007年版。)因此也能对法官形成牵制
比如不少法院的流程管理系统均要求法官在开庭后10日内完成判决书,在一些疑难或复杂案件中,法官本来需要更多时间仔细斟酌证据和法理,但是迫于系统的刚性要求,最终可能不得不草率下判。(二)把法官当小人的功利主义管理上层立法者因为远离一线司法审判,或许倾向于将法官看作好人;而那些熟知一线审判业务的地方法院领导,往往有着不同的判断。
(注:一个典型例子就是,各地公安局长广泛兼任政法委书记,属于地方党委常委序列,在党内地位上实际上要高于检察长和法院院长,因此也常常扭曲正常的司法程序。其实法官无非是如同你我一样的凡人,既要为稻粱谋,又要尽力迎合社会、单位、亲友等对个人的期待,还要时时同内心的道德和私心作斗争。
)这样一来,尽管早在1996年就有司法解释明文排除刑讯所得的口供,但由于缺乏一套推动、约束并保护法官予以落实的程序机制,实践中依然一再出现屈打成招导致的冤狱。(注:马斯洛把个人需求划分为五个由低到高的层次,分别生理需求、安全需要、社交需求、尊重需求和自我实现的需求。